【建纬观点】国有性质有限合伙型私募股权基金的投资退出方式简析

建纬律师2018-07-17 14:05:59

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作者介绍   

吴炜春,毕业于上海大学知识产权学院,现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作,熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务


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私募股权基金的运作分为设立、募资、投资、退出四个阶段,其中基金的退出是最关键的环节,只有顺利的完成退出才能完成投资目的,收回投资成本和获取资本收益。对于国有性质的有限合伙型私募股权基金如何顺利、适当地退出被投资的企业,是能否实现国有资本的保值和增值的终极目标的关键。实践中,有限合伙型私募股权基金投资的退出采用最多的是两种方式:股权转让和公开发行。



一、股权转让


国有企业的产权转让不同于普通的民营企业的产权转让,有其特殊的规定及程序。国资委、财政部于2016年6月24日颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号令”),对国有资产的交易流程、定价原则及信息披露等规则进行了进一步的具体规定。对于涉及国有企业投资的私募基金,如果根据32号令对国有企业的定义,该私募基金被认定为国有企业的,则应该根据32号令按如下步骤实现退出:


1审批程序


32号令第七条规定“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。”第八条规定:“国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度,确定审批管理权限。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权转让,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。”


根据上述规定,属于国有企业性质的私募股权基金,在退出某一项目时如需转让其所持有的企业产权的,应当履行内部审批程序。


2审计评估程序


根据32号令第十一条规定:“产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计”。第十二条规定:“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”同时,32号令第十三条规定:“在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据”。因此,凡涉及国有企业产权转让的都应当经过会计师事务所的审计,并由相应资质评估机构的进行评估。经过审核或备案的评估价格可以作为股权转让价格的基本依据。


3“招拍挂”程序


根据32号令第五条规定:“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”32号令第十三条规定:“产权转让原则上通过产权市场公开进行”。因此,除了32号令第三十一条规定的可以采取非公开协议转让的特殊情形外,通常国有企业产权转让都应当在产权交易中心进行公开的“招拍挂”。


4信息披露程序


根据32号令第十三条规定:“转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排,采取信息预披露和正式披露相结合的方式,通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息”、“因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的,转让方应当进行信息预披露。”信息披露程序能够避免国有资产交易过程中的信息不对等性,扩大受让方的范围,有利于交易的公平竞争。


二、公开发行


公开发行IPO是目前大部分私募股权投资者最理想的推出方式,但是,国有股转让的应当承担转持社保基金的义务。


1国有股转持义务


根据财政部、国资委、证监会、社保基金会于2009年6月19日颁布施行《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(简称94号文)第五条规定:“股份有限公司首次公开发行股票并上市时,按实际发行股份数量的10%,将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会(以下简称社保基金会)持有”。第六条规定:“股权分置改革新老划断后,凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司,除国务院另有规定的,均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%,将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有,国有股东持股数量少于应转持股份数量的,按实际持股数量转持”。国有企业性质的私募股权基金以投资企业IPO形式退出的,将产生国有股转持社保基金的义务。此处,国有股是指“本办法所称国有股是指国有股东持有的上市公司股份”,国有股东是指“本办法所称国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东。”


2国有股转持义务的豁免


根据财政部于2015年8月11日颁布的《财政部关于取消豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务审批事项后有关管理工作的通知》(以下简称“本通知”)规定了国有创业投资机构转持义务豁免的以下两个资质条件:


(1)    经营范围符合《创业投资企业管理暂行办法》(发展改革委等1O部门令第39号,以下简称39号令)或《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号,以下简称105号令)规定,且工商登记名称中注有“创业投资”字样。在2005年11月15日前完成工商登记的,可保留原有工商登记名称,但经营范围须符合39号令或105号令规定。


(2)    遵照39号令规定条件和程序完成备案,且最近一年必须通过备案管理部门年度检查(申请豁免转持义务当年新备案的创投机构除外),投资运作符合39号令有关规定;或者遵照105号令规定条件和程序完成备案,且通过中国证券投资基金业协会有关资格审查,投资运作符合105号令有关规定。


另外,本通知还规定创投机构或引导基金投资的“未上市中小企业”应当同时符合以下两个条件:


(1)    经企业所在地县级以上劳动和社会保障部门或社会保险基金管理单位核定,职工人数不超过500人;


(2)    根据会计师事务所审计的年度合并会计报表,年销售(营业总收入)不超过2亿元,资产总额不超过2亿元。



综上,如果私募股权基金被认定为具有国有性质的,在退出投资时,无论是采用股权转让还是公开发行都必不可免的根据国家对国有资产的特殊约定进行操作,这对基金的运作、对拟上市的公司股东及潜在投资者的利益都会产生较大的影响。因此,建议国有企业在计划参与私募基金投资初期,结合自身特点全面考虑投资管理、退出方式等各环节,设立与之相适应的组织架构,以便更好地实现最终的投资目的。


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